# 第六章 基本权利 - 第一节 人权、权利与基本权利 - 一、人权概念 - （一）人权的发展 - 1.定义 - 人权是指作为人应该享有的自由和资格。 - 人权最初是从道德权利中发展起来的，作为一种道德权利，它具有超国家性和超实定法的性质，即人权在一般情况下以道德形态与社会伦理的力量存在，并不仅仅存在于实定法之中。 - 人权包含三个面向（沈宗灵，1994）： - （1）人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范畴，是指作为人应该享有的权利；（应然） - （2）人权就实质而言，既是国内管辖的问题，又是一种法律权利；（实然） - （3）人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。 - 2.历史发展 - 2）卡雷尔·瓦萨克（Karel Vassak）的世代人权观 - A. 第一代人权（Blue rights） ： - “自由”时期的权利，以公民的自由和政治参与为重心的根本性权利，如生命权、人身自由权、言论自由权、宗教自由权、公正审判权、选举权等。 - 《公民权利和政治权利国际公约》（1966）我国签约并未实际批准 - B. 第二代人权（Red rights） ： - “平等”时期的权利，以经济、社会、文化权利为重心的根本性权利，如劳动权（工作权）、住房权、健康权、社会保障权（最低生活保障权）、受教育权等对公民身心发展具有根本重要性的权利。 - 《经济、社会、文化权利国际公约》（1966）我国经济发展还未到可以履行的地步 - C. 第三代人权（Green rights）： - “博爱”时期的权利，与二战后开始的非殖民化民族解放运动相对应，指涉的是那些以社会连带或社会团结为特征的，关系人类社会生存和发展的一系列集体权利，反映出二战后第三世界国家对于全球资源重新分配的要求，包括自决权、发展权、和平权、环境权以及代际公平和可持续发展。e.g碳达峰、碳中和 - 《给予殖民地国家和人民独立宣言》（1960）、《发展权宣言》（1986）、《斯德哥尔摩宣言》（1972）、《里约热内卢宣言》（1992） - d数字人权——没有实体的构成，仅仅只是实现之前人权中的内容 - （二）宪法文本中的人权表述 - 在现代宪法中直接规定人权的国家并不多见，即使规定人权的国家也体现不同宪法传统与文化特色。西方国家和非西方国家宪法对人权的表述和具体含义不尽相同。 - 在非西方国家宪法文本中对人权或基本权利的规定是普遍的。 - 2、 基本权利- - 指的是每个人基于其作为人或特定国家的社会成员而应享有的最起码的权利。 - 明文列举的权利 + 未列举的宪法权利 - 三 基本权利的演变 - （ 一）基本权利的历史发展 - 1.17世纪英国宪法性文件 - 2.法国《人权宣言》（1789） - 3.美国宪法的权利法案（1791） - 4.苏维埃俄国宪法（1918） - 5.魏玛宪法（1919） - 6.“二战”后各国宪法 - （ 二）人权与基本权利的关系 - 人权经过宪法化成为宪法上的基本权利，基本权利源自人权体系 。 - 时空限制（人权是超时空超地域的 - 主体区别 - 类型化程度 - （三）基本权利的特征 - 1、固有性、法定性 - 法定性 法律实证主义所认知——基本权利依赖于国家，有规定才存在 - 自然法学派 ——人权是超自然超人格的 - *权利的发展性，权利的混合型* - *eg.财产权，既先于国家诞生，同时也随国家变化、发展* - *古典的财产权v.现代的财产权* - *古典财产权是天然的，神圣不可侵犯的，并先于国家诞生* - *现代财产权及其价值具有一定的公共性——“财产权的社会限制”，而不一定具有天然型* - 2、不受侵犯性、受制约性 - 内心或许是绝对自由但是会受先在的经验规则以及社会性等因素而制约 - 3 、普遍性和特殊性 - 固有性、不受侵犯性——普遍性，universality,基本权利的享有不受民族、种族、职业、性别、家庭出身、宗教信仰、财产状况的限制。 - 特殊性，其被享有的程度以及被被保障的状态会因一国的社会历史条件的不同而不同，不同国家侧重保障的权利亦有所不同~ - 四、 基本权利的特质 - （二）基本权利的性质 - 1. 客观法维度 对国家公权力的约束 - 指向国家，对国家提出要求，要求其作出/不作出特定行为，国家不得干预公民的特定权利，或者国家应当保护公民的特定权利和利益，“基本权利为直接有效拘束立法、行政及司法的法则”（《德国基本法》第1条第3款）。 - 2. 主观公权维度 公民所拥有的向国家主张的权利 - 指向公民，依据基本权利，公民可要求国家作出特定行为，防御国家对其自由的干预。对国家而言，构成国家的特定作为或不作为义务；对于公民来说，其拥有权利请求国家如此作为或不作为，必要时诉诸司法 - （三） 基本权利的功能（以后分析任何一款基本权利的条文都可以套用这个模式） - 1.防御权功能 - 基本权利是个人针对国家的干预防御权。基于个人与国家关系中的消极地位（status negativus）， 国家被禁止不正当地干预公民的自由和财产或者不平等对待公民，即国家负有不作为义务。相应的，个人在人身自由和财产等面临不正当干预以及不平等对待时，拥有防御的可能性。 - 基本权利条款中对于防御权的表达有以下三种模式或说程度 - A. 积极方式 ，字面上直接表达出防御权功能，即特定的个人权利得到积极规定和保障，“…有权…”； - B. 消极方式 ，将特定的保护利益作为“不可侵害”来描述，有时明确禁止国家采取特定的干预，“不得…”或“禁止…”； - C. 不清晰的表达 ，字面上没那么清晰地表达出防御权功能，“国家保护…”，“国家尊重…”。 - 2.给付权功能 - 除防御权功能外，基本权利还发挥着行为义务的功能，该行为义务对应的是个人给付权。基于个人与国家关系中，国家的积极地位（status positivus）， 基本权利要求国家积极采取特定行为，以保障宪法规定的自由， 若没有国家的作为，宪法规定的自由很多情况下无法实现。 - 表现形式：作为原始给付权的基本权的若干面向 - A.保护义务，即面对非由国家造成的威胁所产生的，请求国家保护的权利（作为保护权的基本权 ）， 这种保护还体现在程序权保障上（作为程序权的基本权利 ）； - B.最低限度义务，在少数例外情形中，基本权利还可表现为请求具体给付的权利，如国家此前从未赋予的金钱给付 / 物质给付（基本权利要求的最低限度生存 ）； - C.制度性保障义务，要求国家必须构造相应的制度（包私法制度）以确保权利实现，基本权利条款具有宪法 ![图片](<_附件/第六章_基本权利-幕布图片-852341-309408.jpg>) - 3.平等权功能 - 基本权利的平等权功能也是重要的，即作为衍生（派生）给付权（=参与权），分享已经存在的给付。与原始给付权不同，衍生给付权中国家并没有构建空间， 国家一旦赋予给付，那么就必须严格地遵守平等权，遵守“分配正义”。 - 合理的差别对待在宪法中是被允许的（我的理解感觉主观权 利维度是对公民来说的，客观法维度是对国家来说的） ![图片](<_附件/第六章_基本权利-幕布图片-699349-759445.jpg>) - 第二节 基本权利的主体 - 基本权利主体不仅要具备享有权利的权利能力，同时要具备能够以自己的行为实现权利以及承担相应责任的行为能力 。从各国宪法看，基本权利的主体可分为两类： 自然人和拟制人 - 一、自然人 - （一）公民 - （1）概念 - 公民是具有一国国籍的人。公民是基本权利的一般的、经常性的主体，各国宪法中规定的基本权利主要是通过公民的自主性活动而得以实现。 - （2）公民与人民概念区辨 - A.公民是法律概念；人民是政治概念，是政治上标明敌我的概念。公民概念外延大于人民概念，不仅包括人民，还包括敌对分子 。 - B.公民是具有某国国籍的自然人，是稳定的法律概念；人民作为政治概念，在不同的时期有不同的内容。人民概念在中国宪法中的扩大化 - C.公民是个体概念，公民作为基本权利的主体，它表示个体在具体法律关系中的地位，即享有权利与履行义务；人民是整体概念，它主要表示国家权力的归属和国家性质，通常是作为一种政治原则来使用。 - 2.公民的判断标准 - （1）国籍判断 - 国籍是确定公民资格的唯一条件，是否为公民的判断标准是国籍 。 - （2）国籍取得 - A.出身取得 - a.血统主义：确定一个人的国籍以他出身时父母的国籍为准，不问其出身地国 ； - b.出身地主义：以出身地作为子女取得国籍的依据，而不问其父母是本国人还是外国人 ； - c.混合主义：以血统主义为主，以出身地主义为辅，或以出身地为主，以血统主义为辅，或部分主次，将两种原则结合起来确定国籍。——我国主张一人一国籍原则，不承认双重国籍。 - （二）外国人 - 1.争议 外国国籍和无国籍者能否成为一国宪法规定的基本权利主体？ - （1）肯定说 除参政权与社会的基本权外，外国人作为人权主体应享有宪法规定的基本权利，具有权利的主体资格。 - （2）否定说 基本权利是社会共同体结合的价值体系，外国人不应成为这种价值秩序的组成部分，况且不少国家宪法仅规定“公民的基本权利”，实际上否定外国人的基本权利主体资格。 - 2.限制 - 外国人作为基本权利主体的资格是受到限制的，其享有的基本权利范围是有限的。从各国宪法规定来看，被限制的基本权利通常有 ： - （1）参政权 - （2）限制一定的经济自由 - （3）出入境的限制 - （三）其他人 - 胎儿 - “ 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务 ”。（《民法典》第13条） - “ 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在 ”。（《民法典》第13条） - 2.法律程序中的当事人 - 刑事诉讼程序中的处于不利地位的犯罪嫌疑人，如犯罪嫌疑人、刑事被告人 。 - 享有不受刑讯逼供的权利、及时知悉被告内容的权利、寻求律师帮助的权利等诉讼权利；自行辩护或委托他人辩护的权利，提出上诉或申诉的权利。 - 3.社会学意义上的弱势个体 - “少数者”意义上的，或某种其他社会性意义上的弱势群体。如妇女、儿童、残疾人等（宪法第50条）。 - 《 妇女权益保护法 》《 儿童权益保护法 》。 - 二、拟制人 - 人格拟制与智慧拟制 - 人格拟制主要是法人，即通过法律赋予某类社会组织以人格，使之具备法律上相应的权利能力与行为能力，享有相应权利并履行相应义务 。 - 智慧拟制主要是机器人，即通过人工智能技术赋予机器以类似人类思维的能力，能够独立依照特定思维 / 程序完成特定行为，由法律对其主体资格进行评价，甚至赋予其特定权利 / 义务主体资格 。 - 1.法人 - 分类 - 1）营利法人 - 营利法人是指“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人 ”（《民法典》第76条第1款），“ 包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等 ”（《民法典》第76条第2款）。 - （2）非营利法人 - 非营利法人是指“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人 ”（《民法典》第87条第1款），“ 包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等 ”（《民法典》第87条第2款）。 - （3）特别法人 - “机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众自治组织法人，为特别法人”（《民法典》第96条）。 - 4）非法人组织 - “非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”（《民法典》第102条第1款），“包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”（《民法典》第102条第2款）。 - 第三节 基本权利分类 - 大略浏览：一、学理分类Ⅰ：传统分类 - 二、学理分类Ⅱ：现代分类 - 三、释义分类Ⅰ：列举权利 - （ 一）列举式 - （ 二）概括式 - （ 三）折中式 - 四、释义分类Ⅱ：未举权利 - （ 一）实践发展 - （ 二）理论学说 - 1.联邦权力的限制说 - 2.权利创造机能说 - 3.政治原理宣言说 - （ 三）人权保障 - 一、学理分类Ⅰ：传统分类 - （一）洛克的三分法 - 1.标准及分类 - 人类拥有一些不可剥夺的基本权利—— 生命、自由、财产 。 - 属于人的自然权利，神圣不可侵犯 。 - 洛克的财产，estate 而非现在的property。是一个广泛的概念，可以指一切所拥有的对象的集合，包括生命、自由和财产，甚至一个人名誉、声望、自己的奴仆等，相当于“所有权利”。 - （ 二）耶林内克的四分法 - 1.标准及分类 - 耶林内克的“国家法人说”：个人处于某种从属于国家的宿命之中，每个个体的命运，都必须直面国家。耶林内克以 主观公权和地位理论为基础，根据公民在国家中的四种地位状态，区分一种义务三种权利。—— 在理论上创制了一套行政诉讼制度 - A.个人对国家 总是处于被动地位——“对国家的给付”。 - 个人对国家当履行的义务，如纳税【宪法52-55】、服兵役【军训是立法确定的义务】维护国家安全等义务。 - B.个人对于国家还处于 消极地位——“免于国家支配作用的自由”。 - 个人针对国家所拥有的排除国家干预的地位，旨在保护自己的利益不受侵害，如精神自由、人身自由等。【信仰自由】 - C. 个人针对国家的积极地位，——“对国家的请求”。 - 主体积极寻求某种利益，对国家提出请求，要求国家为其做事情，带给其某种利益。如要求国家解决纠纷，对自己涉及的案件进行审判，“裁判请求权”。 - D. 个人相对国家处于能动地位——“为了国家的给付”。 - 为了国家能够持续运作，个人要积极参与一些公共事务。如参加选举，积极行使选举权；担任政府公职 。 - （ 三）以赛亚·伯林的两分法 - 1.标准及分类 - （1）贡斯当的两分 ： 积极自由vs.消极自由 - 法国 贡斯当1819 “ 古代人的自由与现代人的自由之比较 ” - 古代人的自由：古希腊、古罗马的公民为原型，贡斯当认为那个时代人们的自由主要是参与国家政治事务的自由 。 - 现代人的自由则相反，不参与国家政治事务，免于国家干预的自由 。 - （2）伯林的两分 - 消极权利：个人要求国家权力作出相应不作为的权利，eg.自由权 - 积极权利：个人要求国家权力作出相应作为的权力，eg.参政权、社会权 - 二、学理分类Ⅱ：现代分类 - 现代分类以公民实际享有的权利内容与形式为基础，相当程度上消解传统分类中的国家中心主义因素。为适应自由权的生活化趋势， 现代分类多以基本权利调整的具体生活领域为对象，有层次地划分基本权利的类型， 即主要根据生活领域的特点划分不同的基本权利， 除传统自由权、社会权、请求权、参政权等体系外，重点发展以自由权和社会权为核心的基本权利体系。 - （ 一）以基本权利主体为基础的分类 - 1.公民的基本权利与法人的基本权利 - 2.个人基本权利与集体基本权利 - （ 二）以基本权利性质为基础的分类 - 1.超越国家的基本权利与实定法上的基本权利 - 2.绝对的基本权利与相对的基本权利 - 3.以法律理性为依据的基本权利、消极的基本权利、具有宪法效力的基本权利、个人性质的基本权利 - 三）以基本权利内容为基础的分类 - 1.以基本权利内容特性为标准：公民个人权利和自由、政治权利、文化教育权利、政治权利 - 2.以基本权利适用领域为标准：以实现幸福为内容的幸福追求权、不受歧视的平等权、 - 3.美国宪法基本权利的内容区分【精神自由、人身自由、经济自由】 - 4.中国宪法基本权利的内容区分 - 四）以法律效力为基础的分类 - 1.具体的基本权利和抽象的基本权利 - （1）抽象权利 ： 无法根据宪法中相应的权利条款直接提请救济的权利。即这种权利只能通过普通立法具体化才能得到保障。如社会权 。 - （2）具体权利 ： 能够依据宪法上相应的权利条款直接提请救济的权利。在有宪法诉讼的国家中，所有的自由权基本上都属于具体权利。如人身自由、精神自由和经济自由，都可以通过诉讼获得救济。 - 2.对国家的基本权利和对第三人的基本权利 - 五）以领域和文化传统为基础的基本权利 - 1.法律权利、政治权利、社会权利、参与权利 - 2.国际性/ 地域性人权公约对基本权利的分类 - （六）我国宪法对基本权利的分类：八分法： - 人格权、平等权、人身自由权；精神自由权，经济自由权、参政权、社会权、权利救济权。 - 四、释义分类Ⅱ：未举权利 - （二）中国宪法及其阐释 - 1.宪法规定及其演变 - 1982年宪法对基本权利的规定 采取列举主义 ，在文本中没有规定未列举基本权利如何保护的内容，未列举基本权利是否存在及其如何保护的问题，在很长一段时间并未获得关注。在2004年宪法修改后， 第四修正案在第33条中添加一款“国家尊重和保护人权”，关于该条人权条款能否起到类似美国宪法修正案第9条的功能问题，开始成为社会关注的焦点，未列举基本权利的类型及其保障问题，自此成为宪法学研究的一项重要议题。 在实践中也出现以人权条款为依据提出权利救济的案例或事例。